Роз’яснення законодавства у сфері ЕДП

Формування сертифіката представнику нерезидента

Міністерство цифрової трансформації України відповідно до пунктів 1, 3, підпунктів 20, 231 пункту 4 Положення про Міністерство цифрової трансформації України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 вересня 2019 року № 856, інформує та надає роз’яснення щодо реалізації державної політики у сфері електронних довірчих послуг, а саме стосовно практичної реалізації питань ідентифікації фізичної особи, яка є представником іноземної юридичної особи, під час формування кваліфікованого сертифіката електронного підпису.

Звертаємо увагу на те, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, – за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (частина перша статті 26 Конституції України).

Крім того, статтею 129 Господарського кодексу України встановлюється, що іноземці та особи без громадянства при здійсненні господарської діяльності в Україні користуються такими самими правами і мають такі самі обов’язки, як і громадяни України, якщо інше не передбачено цим Кодексом, іншими законами. Іноземні юридичні особи при здійсненні господарської діяльності в Україні мають такий самий статус, як і юридичні особи України, з особливостями, передбаченими цим Кодексом, іншими законами, а також міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

Відповідно до абзаців десятого, дванадцятого статті 2 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” одним із принципів зовнішньоекономічної діяльності визначено принцип юридичної рівності і недискримінації, що, зокрема, полягає у забороні будь-яких, крім передбачених цим Законом, дій держави, результатом яких є обмеження прав і дискримінація суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності, а також іноземних суб’єктів господарської діяльності за формами власності, місцем розташування та іншими ознаками.

Слід зауважити, що ідентифікація фізичної особи, яка звернулася за отриманням послуги формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, здійснюється за умови її особистої присутності за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи, відповідно до законодавства про Єдиний державний демографічний реєстр та про документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи. Ідентифікація іноземців здійснюється відповідно до законодавства. Кваліфікований надавач електронних довірчих послуг під час формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа здійснює ідентифікацію особи уповноваженого представника юридичної особи відповідно до вимог цього Закону, а також перевіряє обсяг його повноважень за документом або за даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, що визначають повноваження представника. Якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган, кваліфікованому надавачу електронних довірчих послуг подається документ, у якому визначено повноваження відповідного органу та розподіл обов’язків між його членами (частини друга, четверта, шоста статті 22 Закону України “Про електронну ідентифікація та електронні довірчі послуги”).

Оскільки законодавством не визначено спеціальних вимог щодо ідентифікації іноземців, які звернулися за отриманням послуги формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, така ідентифікація здійснюється відповідно до частини другої статті 22 Закону України “Про електронні довірчі послуги”, тобто за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи, відповідно до законодавства про Єдиний державний демографічний реєстр та про документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи.

Крім того, обсяг повноважень уповноваженого представника іноземної юридичної особи перевіряється за документами, що визначають повноваження представника.

Згідно з частиною третьою статті 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Звертаємо увагу на те, що повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю. Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами (частина третя статті 243, частини перша, друга статті 244, частина перша статті 246 Цивільного кодексу України).

Звертаємо увагу на те, що згідно зі статтею 13 Закону України “Про міжнародне приватне право” документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Так, наприклад, для реєстрації представництва іноземного суб’єкта господарської діяльності на території України необхідно подати: заяву з проханням про реєстрацію представництва, яка складається у довільній фор мі; виписку з торговельного (банківського) реєстру країни, де іноземний суб’єкт господарської діяльності має офіційно зареєстровану контору; довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок подавця; довіреність на здійснення представницьких функцій, оформлену згідно з законом країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб’єкта господарської діяльності (частина вісімнадцята статті 5 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”).

Крім того, відповідно до пунктів 1, 2 частини дев’ятої статті 11 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення” під час ідентифікації та верифікації нерезидентів, а також трастів та інших подібних правових утворень суб’єкти первинного фінансового моніторингу встановлюють: для фізичної особи – прізвище, ім’я та (за наявності) по батькові, дату народження, номер (та за наявності – серію) паспорта (або іншого документа, що посвідчує особу та відповідно до законодавства України може бути використаний на території України для укладення правочинів), дату видачі та орган, що його видав, громадянство, відомості про місце проживання або місце тимчасового перебування в Україні, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності). Якщо за звичаями національної меншини, до якої належить особа, прізвище або по батькові не є складовими імені, зазначаються лише складові імені; для юридичної особи – повне найменування, місцезнаходження; реквізити банку, в якому відкрито рахунок, номер банківського рахунка; відомості про виконавчий орган (органи управління); ідентифікаційні дані осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та/або майном. Під час верифікації суб’єкту первинного фінансового моніторингу надається також копія легалізованого витягу з торгового, банківського чи судового реєстру або нотаріально засвідчене реєстраційне посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про реєстрацію відповідної юридичної особи.

З огляду на зазначене для перевірки обсягу повноважень представника іноземної юридичної особи та перевірки цивільної правоздатності та дієздатності іноземної юридичної особи рекомендуємо використовувати легалізовані належним чином документи, в тому числі відомості з торговельного, банківського чи судового реєстру, що ведеться країною резидентства такої юридичної особи, а також, легалізовану довіреність на здійснення представництва такої іноземної юридичної особи, що супроводжуються нотаріально засвідченим перекладом українською мовою.

Вважаємо, що про визначення фізичної особи як представника іноземної юридичної особи необхідно зазначити в кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України “Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги” кваліфіковані сертифікати відкритих ключів можуть містити інші ідентифікаційні дані фізичних або юридичних осіб, необов’язкові додаткові спеціальні атрибути, визначені у стандартах для кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів. Ці атрибути не повинні впливати на інтероперабельність і визнання кваліфікованих електронних підписів.

Так, якщо суб’єкт – фізична особа пов’язаний з організацією, атрибути такого суб’єкта можуть також ідентифікувати таку організацію, використовуючи такі атрибути як organizationName та organizationIdentifier (пункт 4.2.4 розділу ДСТУ ETSI EN 319 412-2:2021 (ETSI EN 319 412-2 V2.2.1 (2020-07), IDT) “Електронні підписи та інфраструктури. (ESI). Профілі сертифікатів.
Частина 2. Профілі сертифікатів, виданих фізичним особам”, затверджений наказом державного підприємства “Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості” від 16 грудня 2021 р. № 512.

Слід зауважити, що зазначений державний стандарт наведено в пункті 37 переліку стандартів, що застосовуються кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг під час надання кваліфікованих електронних довірчих послуг, який додається до вимог у сфері електронних довірчих послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2018 року № 992 (далі – вимоги у сфері електронних довірчих послуг).

З огляду на зазначене, рекомендуємо, у разі необхідності, вносити до кваліфікованого сертифіката електронного підпису фізичної особи, яка є представником юридичної особи, такі додаткові атрибути як найменування організації та ідентифікатор організації.

Слід зауважити, що додатково перевірку цивільної правоздатності та дієздатності іноземної юридичної особи можна здійснити в тому числі за допомогою:

1) Європейського порталу електронного правосуддя, що містить посилання на відповідні державні реєстри 30 європейських країн:

https://e-justice.europa.eu/content_find_a_company-489-EU-maximize-en.do?idSubpage=1&member=1;

2) веб-сайту Європейської мережі бізнес-реєстрів, що містить посилання на відповідні державні реєстри 17 європейських країн та 172 країн світу:

https://ebra.be/european-business-register-network/;
https://ebra.be/worldwide-registers/.

Крім того, зі списком надійних джерел для перевірки цивільної правоздатності та дієздатності іноземної юридичної особи можна ознайомитися у розділі «Ресурси для перевірки» сховища на веб-сайті бельгійського надавача електронних довірчих послуг “GlobalSign” за посиланням:

https://www.globalsign.com/en/repository/Incorporating_Agency_and_Registration_Agency_List_v1.7.xlsx.

Також рекомендуємо кодування літерної частини реквізитів кваліфікованого сертифіката електронного підпису фізичної особи, яка є представником іноземної юридичної особи, здійснювати відповідно до таблиці транслітерації українського алфавіту латиницею, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 2010 року № 55.

Оскільки підпунктом 6 пункту 39 вимог у сфері електронних довірчих послуг встановлено, що у політиці сертифіката визначаються, зокрема, умови встановлення заявника (інформація, що надається заявником під час ідентифікації особи, види документів, на підставі яких встановлюється заявник, вимоги щодо особистої присутності), звертаємо увагу на те, що у регламенті роботи кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, який здійснює формування кваліфікованих сертифікатів електронного підпису для фізичних осіб, які є представниками іноземних юридичних осіб, має бути зазначено перелік документів, на підставі яких встановлюється така особа.

Додатково до викладеного вище, з метою забезпечення створення сприятливих умов для надання та отримання електронних довірчих послуг просимо до 19 липня 2021 року надати до Міністерства цифрової трансформації України відповіді на такі питання:

  1. Чи забезпечено кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг можливість ідентифікації фізичної особи, яка є представником іноземної юридичної особи, та формування відповідного кваліфікованого сертифіката електронного підпису?
  2. На підставі яких документів або даних з інших джерел здійснюється ідентифікація фізичної особи, яка є представником іноземної юридичної особи?
  3. Які відомості вносяться до кваліфікованого сертифіката електронного підпису, сформованого для фізичної особи, яка є представником іноземної юридичної особи?
  4. Чи планується кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг в подальшому забезпечення можливості ідентифікації фізичної особи, яка є представником іноземної юридичної особи, та формування відповідного кваліфікованого сертифіката електронного підпису?

Враховуючи викладене, просимо забезпечити можливість формування кваліфікованого сертифіката електронного підпису фізичній особі, яка є представником іноземної юридичної особи, з метою створення рівних умов для отримання електронних довірчих послуг.